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第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面： 本件上訴人係主張：被上訴人林駿煌（下稱林駿煌）係被上 訴人宜新文化事業有限公司（下稱宜新公司）之負責人，從 事出版業務，明知上訴人所著作之「龜兔賽跑－劇情推論」 漫畫（下稱系爭漫畫），並未授權宜新公司出版發行，竟自 民國92年8月起，於台灣及香港以宜新公司名義出版發行， 嚴重侵害上訴人之著作權等語，則本件上訴人主張之法律關 係將涉及香港，依香港澳門關係條例第38條「民事事件，涉 及香港及澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。

涉外民事 法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係 地法律。

」之規定，類推適用涉外民事法律適用法第9條「 關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。

但中華民國法 律不認為侵權行為者，不適用之。

」之規定。

雖上訴人主張 本件有一部分之侵權行為地在香港，惟本院審究之後，認被 上訴人等並不構成侵權行為 (詳後述)，是上訴人主張被上 訴人等在香港地區對其侵權行為部分即不適用香港法律，而 應與其主張被上訴人等在中華民國對其侵權行為部分併用法 庭地法即中華民國法律，即以中華民國法律為本件之準據法 ，先此敘明。

乙、實體方面：一、本件上訴人起訴主張：林駿煌係宜新公司之負責人，從事出 版業務，明知上訴人所著作系爭「龜兔賽跑－劇情推論」漫 畫，並未授權宜新公司出版發行，竟自92年8月起，於台灣 及香港以宜新公司名義出版發行，嚴重侵害上訴人之著作權 ，依著作權法第88條第1項規定，應對上訴人負損害賠償責 任。

另依民法第28條規定，宜新公司就林駿煌上開執行職務 侵害上訴人之行為亦應負連帶損害賠償責任。

又宜新公司出 版發行數量不詳，惟發行出版一次之數量至少數千本，因上 訴人不易證明實際損害額，而其損害行為係故意且大量發行 ，乃屬情節重大，依著作權法第88條第3項規定，上訴人得 請求賠償新台幣（下同）100萬元，爰依著作權法第88條第1 項、第3項及民法第28條之規定提起本訴，求為命林駿煌及 宜新公司應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日即93年11月3日起至清償日止，按年息百分之五計算利 息之判決（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴 ）。

並於本院上訴聲明：、原判決廢棄。

、林駿煌及宜 新公司應連帶給付上訴人100萬元，及自93年11月3日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、林駿煌及宜新公司則以：兩造係多年合作夥伴，系爭漫畫係 經兩造於92年5月1日簽訂預定出版協議書，由上訴人授權宜 新公司於台灣地區單獨發行，期間自交稿日（92年5月30 日 前）起三年內有效，則林駿煌及宜新公司於92年8月在台灣 發行出版系爭漫畫，何來侵權可言？又系爭漫畫於香港地區 之發行人係訴外人智能教育出版社，上訴人向宜新公司或林 駿煌為損害賠償請求，對象顯有錯誤；實則上訴人係同意授 權宜欣公司再授權他人於香港地區發行，宜新公司於92年7 月31日在香港地區舉辦新書簽名會，曾邀請上訴人至現場為 書迷簽名，系爭漫畫當時亦在場陳列，倘上訴人自始即不同 意授權宜新公司於香港地區發行系爭漫畫，豈會應邀至現場 舉辦簽名會？且宜新公司結算包括香港地區在內應給付上訴 人之版稅後，已於92年9月10日換匯人民幣1萬2,090元存入 上訴人帳戶，如上訴人未授權於香港地區發行，其何能收受 版稅？況上訴人至遲於92年7月31日即已知悉宜新公司授權 他人於香港地區發行系爭漫畫，其遲至93年10月始提起本件 訴訟，顯見上訴人確有授權宜新公司再授權他人於香港地區 發行。

再者，上訴人之主張縱然屬實，其至少於92年7月31 日參加香港新書簽名會時即已知悉本件侵害著作財產權之事 實，卻未及時表示反對，任令損害擴大，難謂無與有過失， 是上訴人之本件請求，非無理由等語，資為抗辯。

並於本院 答辯聲明：上訴駁回。

三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就 言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。

查上訴 人主張系爭「龜兔賽跑－劇情推論」漫畫為其所著作，而林 駿煌係宜新公司之負責人，從事出版業務，於92年8月起在 台灣以宜新公司名義出版系爭漫畫等情，業據提出以宜新公 司名義出版、林駿煌為發行人之系爭漫畫一冊為證（見原審 卷第32頁），且為林駿煌及宜新公司所不爭執，堪信上訴人 此部分事實之主張為真正。

惟上訴人主張林駿煌明知系爭漫 畫未經其授權出版發行，竟自92年8月起於台灣及香港以宜 新公司名義出版發行，嚴重侵害上訴人之著作權，依著作權 法第88條第1項、第3項及民法第28條之規定，上訴人得請求 林駿煌及宜新公司應連帶給付上訴人100萬元，及自93年11 月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情，則為 林駿煌及宜新公司所否認，並以前開情詞置辯。

則本件應予 審究之重要爭點厥為：(一)、上訴人有無授權林駿煌或宜新公 司於台灣發行出版系爭漫畫？(二)、上訴人有無授權林駿煌或 宜新公司得自行或再授權他人於香港發行出版系爭漫畫？ (三)、如上訴人得向林駿煌或宜新公司請求損害賠償，其得請 求之金額為何？茲分述如下：(一)、上訴人有無授權林駿煌或宜新公司於台灣發行出版系爭漫畫 ：１、林駿煌及宜新公司辯稱系爭漫畫係經兩造於92年5月1日簽訂 預定出版協議書，由上訴人授權宜新公司於台灣地區單獨發 行，期間自交稿日（92年5月30日前）起三年內有效等情， 業據提出預定出版協議書影本一紙為證（見原審卷第39頁） 。

上訴人雖不否認該協議書之真正，惟主張依協議書內容第 六點有關版稅支付時間，係約定在雙方「正式簽約後」，宜 新公司應即支付預估總版稅金額的50％為履約保證金，並在 每版次出版後30天內支付版稅，如逾期未付，上訴人得終止 本合約等語，顯見該協議書僅為預約性質，並非正式合約書 ，不得據此主張已獲上訴人授權於台灣出版發行云云。

２、次按所謂預約，係當事人約定將來訂立一定契約（本約）之 契約。

當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人 之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全 體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行 而無須另訂本約等情形決定之。

倘無將來另訂本約之約定， 而依所訂之契約內容即可履行，並無須另訂本約者，縱名為 預約，仍非預約，最高法院64年度台上第1567號判例、85年 度台上第2396號、84年度台上第1434號裁判意旨足資參照。

又稱出版者，謂當事人約定，一方以文學、科學、藝術或其 他之著作，為出版而交付於他方，他方擔任印刷或以其他方 法重製及發行之契約，民法第515條第1項亦定有明文。

３、經查，上開預定出版協議書載明：「甲（即上訴人）乙（即 宜新公司）雙方就《龜兔賽跑－劇情版》128頁彩色漫畫共 一冊之出版事宜簽訂如下預訂協議書：一著作權授權：甲方 同意授權乙方獨家擁有下述權利：在台灣地區，獨家擁有 出版發行權。

自交稿日起（2003年5月30日以前）3年有效 。

出版、發行、銷售、推廣本著作。

二著作權保留．．． 三著作權保證．．．四權利保護．．．五版稅：乙方同意因 取得本合約的權利期間忠實向甲方履行下列條件，並於交稿 日起三個月內出版：《龜兔賽跑－劇情版》彩色漫畫共一冊 ，第一版首次印量為5,000冊。

乙方向甲方支付權利金為定 價10％。

六版稅支付時間：雙方正式簽約後，乙方應立即支 付預估總版稅金額的50％為履約保證金，乙方在本著作每版 次出版後30天內支付甲方版稅，如逾期未付，乙方除應支付 甲方版稅外，甲方並得終止本合約。

七著作權記錄．．．八 法律約束．．．九合同份數．．．」等語，且林駿煌代表宜 新公司與上訴人簽名於預定出版協議書上，並註明雙方地址 及簽約年、月、日即2003年5月1日。

足見該預定出版協議書 已詳載兩造間之合意，由上訴人就系爭漫畫著作權利授與宜 新公司得自92年5月30前之交稿日起3年期間，獨家在台灣地 區出版、發行及銷售、推廣之權利；宜新公司則應於交稿日 起三個月內出版，第一版首次印量為5,000冊，並支付定價 10％之權利金予上訴人，且於正式簽約後，立即支付預估總 版稅金額50％為履約保證金，於每版次出版後30天內支付甲 方版稅，如宜新公司逾期未付，上訴人得終止本合約。

依其 內容觀之，已就雙方於出版契約之權利義務詳為約定，而足 供雙方依約履行，自已成立民法第515條第1項之出版契約， 殊無將來另訂出版本約之約定。

是以兩造所訂之契約，雖名 為「預定出版協議書」，實屬出版契約（本約），而非預約 ，至臻灼明。

至上訴人主張宜新公司出版系爭漫畫未依上開 協議書第七點在版權頁註明由上訴人授權，卻記載授權者為 第三人歡樂資源國際股份有限公司，且未依協議書第六點支 付預估總版稅金額50％為履約保證金等情，縱然非虛，亦僅 生宜新公司是否債務不履行之問題，上訴人得否依該協議書 第六點之約定終止合約，於兩造間已然成立生效之出版契約 ，並不生影響。

４、揆諸前開說明，兩造間顯已有效成立上開協議書內容之出版 契約，由上訴人授權宜新公司得自92年5月30前之交稿日起3 年期間，獨家在台灣地區有出版、發行及銷售、推廣系爭漫 畫之權利，則林駿煌及宜新公司自92年8月起於台灣發行出 版系爭漫畫，即係行使其發行出版系爭漫畫之權利行為，要 無故意或過失侵害上訴人著作財產權或製版權之可言，上訴 人此部分主張林駿煌及宜新公司應依著作權法第88條第1項 、第3項及民法第28條之規定，負連帶損害賠責任，洵非有 據。

(二)、上訴人有無授權林駿煌或宜新公司得自行或再授權他人於香 港出版發行系爭漫畫：１、雖上訴人否認授權林駿煌或宜新公司得自行或再授權他人於 香港地區出版發行系爭漫畫，惟查宜新公司於92年7月31日 在香港地區舉辦新書簽名會時，上訴人曾受邀到埸為發表之 新書簽名，當時系爭漫畫即在現場發表陳列，且放置上訴人 面前拍照，上訴人對發表之系爭漫畫仍予簽名等情，有林駿 煌及宜新公司提出現場照片及上訴人新書簽名等文件在卷可 稽（見原審卷第40至46頁、第49頁），復為上訴人所不爭執 ，倘上訴人未授權林駿煌或宜新公司得自行或再授權他人於 香港出版發行系爭漫畫，何以上訴人願至宜新公司在香港舉 辦之新書簽名會為發表之系爭漫畫新書簽名？縱其事先不知 系爭漫畫亦在發表之列，則其到場為系爭漫畫新書簽名時， 既已知悉，何以未見上訴人即時為反對之意思表示，而係遲 至一年餘之後始提起本件訴訟，否認授權林駿煌及宜新公司 得再授權他人於香港出版發行系爭漫畫？況宜新公司在香港 為上訴人舉辦新書簽名會時，系爭漫畫係公然陳列於會場， 倘林駿煌及宜新公司未得上訴人授權，而逕自授權訴外人智 能教育出版社於香港出版發行系爭漫畫，當屬侵害上訴人著 作權之舉措，則其避之唯恐不及，豈會於上訴人到場為新書 簽名之場合猶自曝行藏而公然陳列？觀諸上訴人之上開舉止 ，若謂其未授權林駿煌或宜新公司得自行或再授權他人於香 港出版發行系爭漫畫，誠與常情有違。

２、又被上訴人主張宜新公司結算包括香港授權部分應給付上訴 人之版稅後，已於92年9月10日換匯人民幣1萬2,090元存入 上訴人帳戶等情，業據其等提出版稅統計表、付款計算方法 及中國建設銀行儲蓄存款回單影本各一紙附卷足憑（見原審 卷第47、48頁），且上訴人就其已收受宜新公司匯入之該款 項亦不爭執，是上訴人空言否認收受宜新公司傳真版稅統計 表，自非可取。

倘上訴人未曾授權，宜新公司何必給付系爭 漫畫於香港出版發行之版稅予上訴人？且上訴人收受系爭漫 畫於香港出版發行之版稅後，何以未見提出異議，亦未退回 該部分之版稅？況版稅之支付係兩造間出版契約是否履行之 重要之爭點，上訴人對於宜新公司匯入多少版稅？匯入那一 系列漫畫之版稅，豈會渾然不知，而未令宜新公司有所說明 ？是其辯稱不知宜新公司匯入之款項含系爭漫畫於香港出版 發行之版稅，亦悖乎常理，自非可採。

再者，上訴人之訴訟 代理人於本院審理時亦稱：「 (問：上訴人先後創作烏龍院 與龜兔賽跑時之名氣如何？)名氣一樣。

」等語，則宜新公 司參酌之前與上訴人合作期間所簽訂出版契約所約定版稅之 計算標準核算系爭漫畫於香港出版發行之版稅予上訴人，於 上訴人而言，即無不利，是以兩造間關於系爭漫畫在香港出 版發行乙節，雖未簽訂書面契約，亦應有上訴人默示同意林 駿煌或宜新公司得自行或再授權他人於香港出版發行系爭漫 畫之認知。

從而上訴人否認授權林駿煌或宜新公司得自行或 再授權他人於香港地區出版發行系爭漫畫，即非可採。

３、承前所述，上訴人既已默示同意林駿煌或宜新公司得自行或 再授權他人於香港地區出版發行系爭漫畫，則宜新公司授權 訴外人智能教育出版社自92年8月起在香港地區出版發行系 爭漫畫，乃係行使其合法出版權利之行為，亦無故意或過失 侵害上訴人著作財產權或製版權之可言。

上訴人就此主張林 駿煌及宜新公司應依著作權法第88條第1項、第3項及民法第 28條規定，負連帶損害賠償責任，亦非有據。

(三)、揆諸前開說明，上訴人請求林駿煌及宜新公司連帶負損害賠 償責任，既非有據，即無得請求之金額可言，自無審究之必 要。

四、綜上所述，上訴人依著作權法第88條第1項、第3項及民法第 28條之規定，請求林駿煌及宜新公司應連帶給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年11月3日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，洵非正當，不應准許，原 審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。

上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又本件 兩造其餘主張及攻防方法，經本院逐一審酌後，認已不影響 判決結果，無再論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　31　　日 民事第十一庭 審判長法　官 阮富枝　　　　　　　　　　　 　　　　　法　官 吳麗惠　　　　　　　　　　　 　　　　　法　官 黃豐澤正本係照原本作成。

兩造均不得上訴。

中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　2 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 廖艷莉 ------------------------------------------------------------------------------- 本局為便利各界人士取得以下本局發行之與著作權相關之出版品，已由本局服務台及各地方服務處展售，讀者可親洽購買；或郵政劃撥函購；或赴各政府出版品展售門市選購，極為便捷，請多加利用。

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